Определение финансирования банкротства

Что такое финансирование банкротства?

Финансирование банкротства — это еще один термин для финансирования должника во владении (DIP), или денег, которые кредитор предоставляет компании, проходящей реорганизацию банкротства в соответствии с Главой 11.Эти деньги используются компанией для финансирования своей деятельности, пока она проходит процесс банкротства.

Ключевые выводы

• Финансирование банкротства означает денежные средства для операций, которые кредиторы предоставляют компаниям-банкротам. Обычно он намного больше по размеру, чем их предполагаемые потребности.
• Целью финансирования банкротства является обеспечение того, чтобы компании могли продолжать свою деятельность, чтобы они могли выйти здоровыми после срока банкротства.
• Компании могут добиваться финансирования банкротства у существующих кредиторов.

Понимание финансирования банкротства

Может показаться странным, что компания, находящаяся в процессе банкротства, может получить доступ к финансированию банкротства. В конце концов, компания подала заявление о банкротстве, потому что не может выплатить свои долги. Но финансирование банкротства, или финансирование владения должником, является обычным делом для многих финансовых учреждений, и это важная часть процесса корпоративного банкротства.

Глава 11 «Банкротство» названа так потому, что правила этого процесса перечислены в главе 11 Кодекса США о банкротстве.Фирма подает заявление о банкротстве в соответствии с главой 11, когда она не может полностью выплатить свои долги, и требует, чтобы федеральный судья контролировал реорганизацию долгов компании. Поскольку Конгресс понимал, что кредиторы могут неохотно предоставлять ссуды бизнесу, который только что объявил о банкротстве, он позволил судьям объявить, что кредитор по финансированию банкротства будет погашен раньше многих других кредиторов, таких как предыдущие кредиторы, сотрудники или поставщики. Как правило, финансисты, владеющие должником, потребуют первого залога на дебиторскую задолженность компании или денег, которые ей причитаются со стороны своих клиентов, и второе удержание на недвижимое имущество, такое как заводы и оборудование.

В случае крупных дел о банкротстве компания обычно организует финансирование банкротства до подачи заявления о банкротстве и обнародования этих планов. Финансирование банкротства этого типа, как правило, намного больше по размеру, чем ожидаемые потребности компании, с учетом любых непредвиденных обстоятельств, которые могут возникнуть в процессе банкротства.

Финансирование банкротства может быть организовано с существующим кредитором компании при условии согласия кредитора. В дальнейшем у кредитора может быть цель продать компанию, и им может иметь смысл внести свой вклад в оздоровление фирмы, чтобы гарантировать, что она выйдет из банкротства.

Финансисты, владеющие должником, обычно требуют первого залога на деньги, которые компания причитается своим клиентам, и второго залога на недвижимое имущество, такое как заводы и оборудование.

Существующий кредитор также может возражать против финансирования банкротства. Кредитор может, например, иметь залоговое право в отношении обеспеченного актива у обанкротившейся организации. В таких случаях организации придется убедить судью суда по делам о банкротстве, что актив не потеряет в стоимости в течение срока банкротства.

Пример финансирования банкротства

Предположим, компания Tallahassee Widget Company выпустила облигации на сумму 1 млн долларов под 6% годовых, необеспеченных каким-либо капиталом, и взяла банковский ссуду на 2 млн долларов под 4% под залог своей фабрики в Таллахасси. Продажи компании резко упали после того, как ее конкурент, компания Albuquerque Widget Company, представила новый виджет, который вдвое дешевле и вдвое эффективнее. Из-за снижения продаж компания Tallahassee Widget Company не смогла обслуживать выплаты по облигациям и займам, и компания решила подать заявление о банкротстве в соответствии с главой 11.

Компания считает, что может вернуться, если сможет отремонтировать свою фабрику, чтобы она могла производить продукт, аналогичный своему конкуренту в Альбукерке, и убедила кредитора пообещать ей финансирование банкротства, чтобы она могла внести эти улучшения. Банк предоставляет ему финансирование банкротства под 10% годовых, которые он начнет погашать через три года. В ходе процесса банкротства судья вынуждает держателей облигаций и первоначальный банк-кредитор согласиться с отсрочкой платежей, чтобы компания Tallahassee Widget Company могла реорганизоваться и вернуться к прибыльности.

Исследование урегулирования несостоятельности финансовых компаний в соответствии с Кодексом о банкротстве

Исследование урегулирования несостоятельности финансовых компаний в соответствии с Кодексом о банкротстве

Предисловие: Реализация Закона Додда-Франка

Совет управляющих Федеральной резервной системы (Совет) отвечает за выполнение многочисленных положений Закона Додда-Франка о реформе Уолл-стрит и защите потребителей от 2010 года (Закон Додда-Франка). Закон Додда-Франка требует, среди прочего, чтобы Правление представляло Конгрессу отчеты по ряду потенциальных тем реформ.

См. На веб-сайте Правления обзор усилий по реформированию нормативной базы Закона Додда-Франка (www.federalreserve.gov/newsevents/reform_about.htm) и список инициатив по внедрению, недавно завершенных Правлением, а также некоторых из наиболее значительных инициативы, которые Правление планирует рассмотреть в будущем (www.federalreserve.gov/newsevents/reform_milestones.htm).

В начало раздела

Краткое содержание

В соответствии с разделом 216 Закона Додда-Франка о реформе Уолл-стрит и защите потребителей 2010 года (Закон Додда-Франка), ¹ Совет управляющих Федеральной резервной системы (Совет) по согласованию с Административным управлением Суды США (административный офис) должны провести исследование относительно урегулирования несостоятельности финансовых компаний в соответствии с главой 7 или главой 11 Кодекса о банкротстве. ² Раздел 216 предписывает Совету специально изучить пять тем, включая (1) эффективность Кодекса о банкротстве для системных финансовых компаний, (2) создание специального суда или коллегии судей по делам о банкротстве финансовых компаний, (3) принятие поправок к Кодексу о банкротстве для расширения возможностей урегулирования финансовых проблем с финансовыми компаниями, (4) учет квалифицированных финансовых контрактов (QFC) в законах США о несостоятельности и (5) введение новой главы или подраздела Кодекса о банкротстве для финансовых компаний.Пять тем, указанных в разделе 216, в целом соответствуют конкретным предложениям по внесению поправок в Кодекс о банкротстве, которые были представлены Конгрессу в связи с рассмотрением им Закона Додда-Франка, в частности, в связи с рассмотрением им «органа по упорядоченной ликвидации» (OLA ) в Разделе II Закона Додда-Франка.

В данном исследовании проводится обзор существующей литературы относительно пяти потенциальных изменений, указанных выше, в первую очередь потому, что эти предложения были сформулированы в период, предшествующий принятию Закона Додда-Франка.В литературе обычно рассматриваются различные гипотетические поправки к Кодексу о банкротстве, поскольку они могут быть применены к финансовым компаниям в будущем, а не эмпирические исследования предыдущих дел о банкротстве. По большинству тем существует больше литературы, аргументирующей изменение статус-кво, чем литературы, аргументирующей такие изменения. Это придает большое значение аргументам в пользу изменений, и, поскольку данное исследование сосредоточено на обзоре соответствующей литературы, эта значимость отражена в данном исследовании.Однако Правление считает, что важность и значимость изменений в урегулировании несостоятельности финансовых компаний, обсуждаемых в этом исследовании, подчеркивает необходимость широкого и активного обсуждения достоинств и последствий изменений, рассмотренных в исследовании. Следовательно, Правление не сделало никаких рекомендаций ни за, ни против изменений, обсуждаемых в исследовании. Вместо этого, в соответствии с предписаниями, изложенными в разделе 216, данное исследование задумано как обзор основных аргументов за и против различных поправок в Кодекс о банкротстве, касающихся финансовых компаний, поскольку эти аргументы были сформулированы на сегодняшний день.Это исследование может также послужить отправной точкой для дальнейших общественных дебатов и, возможно, законодательного рассмотрения будущей реформы.

В начало раздела

Введение

Структура статута и исследование

Раздел 216 (а) Закона Додда-Франка требует, чтобы Правление, консультируясь с Административным управлением, провело исследование относительно урегулирования несостоятельности финансовых компаний в соответствии с главой 7 или главой 11 Кодекса о банкротстве. Раздел 216 (a) требует, чтобы Правление включило следующие темы в свое исследование

1. эффективность глав 7 и 11 Кодекса о банкротстве в содействии упорядоченному урегулированию или реорганизации системных финансовых компаний;
2. , следует ли создавать специальный суд по финансовым решениям или коллегию специальных мастеров или судей для надзора за делами, в которых участвуют финансовые компании, с целью обеспечения урегулирования несостоятельности таких компаний в соответствии с Кодексом о банкротстве таким образом, чтобы минимизировать неблагоприятное воздействие на финансовые рынки без создания морального риска ;
3. , следует ли принимать поправки к Кодексу о банкротстве, чтобы повысить способность Кодекса разрешать финансовые дела компаний таким образом, чтобы минимизировать негативное воздействие на финансовые рынки без создания морального риска;
4. , следует ли вносить поправки в Кодекс о банкротстве, Федеральный закон о страховании вкладов и другие законы о несостоятельности, регулирующие порядок обращения с QFC финансовых компаний; и
5. о последствиях, проблемах и преимуществах создания новой главы или подраздела Кодекса о банкротстве для работы с финансовыми компаниями.

Во время рассмотрения законодательства, которое в конечном итоге стало Законом Додда-Франка, дебаты по положениям, которые стали OLA, в значительной степени были связаны с тем, были ли Кодекс о банкротстве или специальный процесс урегулирования споров более эффективными для работы с неплатежеспособными системные финансовые компании. ³ Некоторые сторонники OLA утверждали, что OLA было необходимо в свете предполагаемых недостатков в способности Кодекса о банкротстве способствовать упорядоченному урегулированию несостоятельности системной финансовой компании.Некоторые противники OLA, однако, утверждали, что Кодекс о банкротстве, либо в его нынешней форме, либо с соответствующими поправками, достаточно надежен для работы с неплатежеспособными финансовыми компаниями, даже системными, так что принятие OLA не нужно.

В этом исследовании рассматриваются конкретные темы, которые Конгресс поручил Правлению изучить в порядке, в котором они изложены в уставе, после вводного обзора некоторых ключевых терминов, используемых, но не определенных в уставе.Затем в исследовании рассматривается эффективность Кодекса о банкротстве для «системных» финансовых компаний, а затем рассматриваются предложения о создании специальной судейской коллегии или специальных экспертов по банкротствам финансовых компаний. Далее в исследовании рассматриваются поправки к Кодексу о банкротстве финансовых компаний в целом, которые могут минимизировать неблагоприятное воздействие на финансовые рынки, не создавая морального риска. Затем в исследовании рассматриваются оставшиеся две конкретные категории поправок к Кодексу о банкротстве: те, которые относятся к QFC, и те, которые относятся к созданию новой главы или подраздела Кодекса о банкротстве для работы с финансовыми компаниями.

В начало раздела

Важные законодательные нормы общего применения

Раздел 201 (a) (11) Закона Додда-Франка определяет «финансовую компанию» для целей Раздела II и, следовательно, для целей данного исследования по разделу 216. Однако другие важные термины, используемые в разделе 216, не имеют определения, включая «разрешение» и «реорганизация». «Системный» и «эффективность», два других важных термина, которые используются, но не определены в разделе 216, обсуждаются в разделе ниже, в котором рассматриваются предложения, касающиеся «эффективности» Кодекса о банкротстве для системных финансовых компаний.

Определение «Финансовая компания»

Определение «финансовой компании» в разделе 201 (a) (11) Закона Додда-Франка основывается на проверке того, является ли конкретная компания банковской холдинговой компанией, небанковской финансовой компанией, контролируемой Советом директоров, или любой компанией. «преимущественно занимаются» «деятельностью финансового характера» (а также любой дочерней компанией такой компании, которая не является застрахованным депозитным учреждением или страховой компанией). Раздел 4 (k) Закона о банковских холдинговых компаниях № ⁴ определяет конкретные виды деятельности как «действия, имеющие финансовый характер.« ⁵ Раздел 4 (k) также уполномочивает Правление определять, носит ли тот или иной вид деятельности финансовый характер, и указывает факторы, которые следует учитывать при вынесении такого решения. ⁶ Положение Правления Y, ⁷ , которое реализует раздел 4 (k) Закона о банковских холдинговых компаниях определяет широкий спектр видов деятельности, которые являются финансовыми по своему характеру. К ним относятся предоставление ссуд денег или ценных бумаг, страхование, гарантирование или возмещение убытков, предоставление финансовых, инвестиционных или экономических консультационных услуг, секьюритизация , андеррайтинг, операции с ценными бумагами или создание рынка ценных бумаг, а также деятельность, которая определена как тесно связанная с банковским делом. ⁸ Ссылки на «финансовые компании» в данном исследовании обычно не относятся к застрахованным депозитным учреждениям или страховым компаниям (если контекст не указывает иное), поскольку этим организациям не разрешается быть должниками в соответствии с Кодексом о банкротстве.

В начало раздела

Реорганизация, ликвидация, Постановление

Существует три основных направления активного урегулирования несостоятельности финансовой компании. Компания может быть реорганизована в соответствии с Кодексом о банкротстве (в этом случае она, как правило, продолжает работать), ликвидирована в соответствии с Кодексом о банкротстве или иным образом урегулирована в соответствии с одним из различных специальных режимов урегулирования несостоятельности.Хотя все три альтернативы в целом можно описать как «урегулирование несостоятельности», термины «реорганизация» и «ликвидация» чаще всего связаны с главой 11 или главой 7 соответственно Кодекса о банкротстве. «Урегулирование» в контексте финансовых компаний чаще всего связано с особыми режимами, которые исторически предназначались для урегулирования несостоятельности регулируемых финансовых организаций, таких как застрахованные депозитные учреждения и страховые компании.

Основными полномочиями по корпоративной реорганизации является Глава 11 Кодекса о банкротстве. ⁹ При реорганизации по главе 11 должник может вести переговоры со своими кредиторами (иногда даже до подачи петиции), чтобы подтвердить план реорганизации, который позволит реструктурировать обязательства должника, чтобы компания могла удовлетворить их. Эти переговоры проходят в контексте судебного разбирательства, проводимого федеральным судьей по делам о банкротстве. После утверждения плана реорганизации компания, обычно под руководством существующей управленческой команды, примет меры, указанные в плане.Часто должник может выйти из банкротства и возобновить свою деятельность.

Основным органом по ликвидации компании является Глава 7 Кодекса о банкротстве. ¹⁰ При ликвидации согласно главе 7 активы должника ликвидируются доверенным лицом согласно главе 7, назначаемым доверительным управляющим Соединенных Штатов или голосованием уполномоченных кредиторов, ¹¹ , и поступления от ликвидации распределяются между кредиторами должника в зависимости от о приоритетности своих требований.Как и в случае реорганизации по главе 11, процесс ликвидации по главе 7 происходит в контексте судебного разбирательства, проводимого федеральным судьей по делам о банкротстве. Должник обычно выбирает, будет ли дело реорганизацией по главе 11 или ликвидацией по главе 7.

Существуют различные положения Кодекса о банкротстве, которые лишают определенные виды финансовых компаний права на подачу заявления о банкротстве. Примеры включают исключения из права для застрахованных депозитных учреждений, ¹² U.С. филиалов и агентств иностранных банков, ^{и 13} страховых компаний. ¹⁴ Другие положения Кодекса о банкротстве предусматривают, что определенные виды финансовых компаний могут подавать только петицию по главе 7 (ликвидация) и не имеют права подавать заявление о реорганизации в соответствии с главой 11. Примеры включают брокеров-дилеров и товарных брокеров. ¹⁵ Кроме того, что касается брокеров-дилеров, Корпорация по защите инвесторов в ценные бумаги (SIPC) играет особую роль в банкротстве брокеров-дилеров.В частности, когда SIPC подает заявку на постановление о защите в соответствии с положениями Закона о защите инвесторов в ценные бумаги (SIPA), ¹⁶ , любые разбирательства в соответствии с Кодексом о банкротстве в отношении брокера-дилера приостанавливаются до завершения разбирательства SIPA. ¹⁷

Механизм урегулирования несостоятельности застрахованного депозитного учреждения — это процесс административного управления, проводимый Федеральной корпорацией по страхованию депозитов (FDIC). ¹⁸ Застрахованные депозитарные учреждения обычно закрываются их учредителями (государственный регулирующий орган, Управление валютного контролера или Управление по надзору за сбережениями), и FDIC назначается получателем закрытого учреждения. ¹⁹ Цель этого режима прямо заявлена ​​в Федеральном законе о страховании вкладов (FDIA) как решение финансовых проблем банка-банкрота таким способом, который является наименее дорогостоящим для фонда страхования вкладов FDIC. ²⁰ У FDIC есть несколько вариантов в качестве получателя для урегулирования банкротства учреждения, но наиболее часто используемый вариант — продать часть или все депозиты и ссуды несостоятельного учреждения другому учреждению (покупка и допущение). В транзакциях покупки и принятия клиенты обанкротившейся организации автоматически становятся клиентами принимающей организации.Кредиторы имеют возможность подавать иски в FDIC по недепозитным обязательствам, но, как правило, не имеют права предпринимать какие-либо другие действия в связи с конкурсным управлением. Процесс не проходит в судебном порядке, но некоторые его аспекты могут быть пересмотрены в судебном порядке при определенных обстоятельствах. ²¹

Раздел II Закона Додда-Франка ввел новый режим урегулирования несостоятельности — OLA — в правовой ландшафт США. OLA будет применяться только в том случае, если министр финансов (после консультации с президентом) определит на основании рекомендации Совета и Совета FDIC, что, среди прочего, банкротство финансовой компании будет иметь серьезные последствия. неблагоприятные последствия для финансовой стабильности в Соединенных Штатах и ​​что принятие мер в соответствии с OLA в отношении этой компании позволит избежать или смягчить такие неблагоприятные последствия. ²² Если такое определение не может быть принято в отношении финансовой компании, которая находится в состоянии дефолта или находится под угрозой дефолта, к урегулировать несостоятельность финансовой компании.

В начало раздела

Ключевые различия между Кодексом о банкротстве и нормативным постановлением

Существует ряд фундаментальных различий между реорганизацией или ликвидацией в соответствии с Кодексом о банкротстве и регулирующими режимами урегулирования несостоятельности.Здесь отмечены три. Во-первых, существуют различия в целях режимов. Кодекс о банкротстве разработан, как правило, для максимального увеличения доходов кредиторов должника или для реабилитации должника, как правило, без учета воздействия банкротства на стороны или системы, не рассматриваемые в суде. Режим регулятивного урегулирования может позволить, а иногда и побудить регулятивные органы придавать значение конкретным кредиторам (например, вкладчикам) или внешним факторам ²³ (таким как влияние на экономику и финансовые рынки). ²⁴ OLA, например, полагается при его реализации на определение, основанное на вероятных последствиях дефолта покрытой финансовой компании для финансовых рынков и экономики. ²⁵ Это позволяет регулирующим органам принимать меры в режиме урегулирования несостоятельности, которые предназначены для ограничения воздействия несостоятельности проблемного учреждения на организации, не являющиеся его кредиторами, или на экономику и финансовую систему. ²⁶

Второе ключевое отличие заключается в том, как процесс разработан и разъяснен.Процесс в соответствии с Кодексом о банкротстве является судебным и основывается в основном на прецедентах прецедентного права для разъяснения и толкования положений Кодекса о банкротстве. Тем не менее, режимы урегулирования несостоятельности обычно разрабатываются агентствами, которые имеют возможность издавать правила для выполнения законодательных положений. Тем не менее, нормативные постановления могут быть предметом судебного пересмотра в той мере, в какой это разрешено законом, а также могут быть предметом возможного прецедентного права.

Третье ключевое отличие заключается в механизмах финансирования процесса.Реорганизация согласно Главе 11 часто финансируется за счет финансирования должника во владении (DIP-финансирование), которое обычно включает частный источник финансирования, который имеет приоритет над кредиторами должника до подачи ходатайства в качестве административных расходов или, по решению суда, с еще более высокими расходами. приоритет. ²⁷ Положение о финансировании DIP Кодекса о банкротстве предназначено для того, чтобы позволить должнику продолжить работу, чтобы дать время для реструктуризации своих обязательств. ²⁸ Регулирующий режим урегулирования несостоятельности часто разрешает управляющему получателю или другому государственному учреждению предоставить финансирование для финансирования процесса. ²⁹ Различие в доступности финансирования может стать важным во времена системного стресса, когда доверие к рынку снижается и финансирование DIP из частных источников может быть менее доступным.

В начало раздела

Действие Кодекса о банкротстве в системных ситуациях

Раздел 216 (a) (2) (A) Закона Додда-Франка требует, чтобы Совет включил в свое исследование «эффективность главы 7 и главы 11 Кодекса о банкротстве в содействии упорядоченному урегулированию или реорганизации системных финансовых компаний. .«

Значение слова «системный» в этом контексте

Термин «системные финансовые компании» используется только в двух разделах Закона Додда-Франка: в разделе 216 и в разделе 217, в обоих разделах требуется, чтобы Совет изучил Кодекс о банкротстве в отношении финансовых компаний. Однако термин не определен ни в одном из этих разделов.

Является ли фирма «системной финансовой компанией» в контексте «эффективного» урегулирования несостоятельности в соответствии с Кодексом о банкротстве, вероятно, будет зависеть от ряда факторов, таких как: размер и долговая нагрузка фирмы, характер ее операций, ее отношения с другими финансовыми фирмами (в частности, его взаимосвязь с другими фирмами на финансовых рынках), и смогут ли другие фирмы предоставлять те же типы и уровни услуг, что и рассматриваемая фирма.Эти критерии согласуются с критериями, которые, согласно Разделу I Закона Додда-Франка, регулирующие органы должны учитывать при определении финансовых компаний как «системно значимых» для целей усиленного пруденциального регулирования. ³⁰

В начало раздела

Значение «вступления в силу» Кодекса о банкротстве

Термин «эффективность» не определяется ни в Законе Додда-Франка, ни в Кодексе о банкротстве. Этот термин появляется как в разделе 216, так и в разделе 202 (e) Закона Додда-Франка, который требует проведения отдельных исследований, проводимых Счетной палатой правительства (GAO) и Административным управлением, в отношении процесса банкротства и упорядоченной ликвидации для финансовые компании в соответствии с Кодексом о банкротстве.В частности, раздел 202 (e) требует изучения «эффективности» главы 7 или главы 11 в содействии упорядоченной ликвидации или реорганизации финансовых компаний, способов максимального повышения «эффективности и действенности» Суда по делам о банкротстве и способов обеспечения Упорядоченный процесс ликвидации в соответствии с Кодексом о банкротстве для финансовых компаний «более эффективен». ³¹

По своей природе любой режим урегулирования несостоятельности, включая Кодекс о банкротстве, должен уравновешивать интересы множества сторон с расходящимися интересами, такими как обеспеченные кредиторы, необеспеченные кредиторы, клиенты, акционеры и общественность.Следовательно, «эффективность» изменения в Кодексе о банкротстве будет зависеть от точки зрения стороны, выносящей решение. Это исследование не пытается сбалансировать или перебалансировать эти точки зрения или судить об эффективности с какой-либо конкретной точки зрения, а вместо этого сообщает о преимуществах и недостатках различных изменений, поскольку эти преимущества и недостатки отмечены или объяснены в литературе. Такой подход должен позволить провести более полное обсуждение преимуществ и затрат различных изменений и предоставить соответствующим законодательным органам точки зрения, необходимые для определения надлежащего баланса, который должен быть достигнут при рассмотрении изменений в Кодексе о банкротстве.

Комментаторы приводили различные аргументы относительно того, почему Кодекс о банкротстве является или не является «эффективным» для урегулирования несостоятельности «системных финансовых компаний». Аргументы, выдвинутые комментаторами в пользу эффективности Кодекса о банкротстве для этих компаний, включают следующие

• Кодекс о банкротстве обеспечивает правовую определенность, ³² предлагает обширный массив установленной судебной практики, которая заранее четко сформулирована и применяется предсказуемым образом, особенно в отношении относительно предсказуемого применения приоритетов кредиторов и «абсолютного приоритета». правило; » ³³
• Предсказуемость Кодекса о банкротстве помогает гарантировать, что риски несут те, кто взял на себя контракт, поощряя соответствующие меры по принятию рисков со стороны потенциального должника и соответствующие меры по мониторингу рисков со стороны кредиторов, обеспечивая снижение морального риска и увеличение рыночная дисциплина; ³⁴
• Кодекс о банкротстве обеспечивает гибкость, позволяя вести переговоры между заинтересованными сторонами как до, так и после подачи заявления; ³⁵
• Кодекс о банкротстве разрешает судебное рассмотрение ³⁶ судьями по делам о банкротстве, имеющими опыт рассмотрения дел о несостоятельности; ³⁷
• Кодекс о банкротстве предусматривает процесс различения жизнеспособной компании и компании, которая претерпела «фундаментальный, а не финансовый провал», и «рыночное суждение» относительно жизнеспособности неплатежеспособной фирмы; ³⁸
• Кодекс о банкротстве обычно оставляет на месте тех, кто считается наиболее компетентным в отношении операций и процессов должника: руководство должника, ³⁹ , стимулирующее скорейшее решение финансовых проблем до подачи заявления о банкротстве, поскольку руководство оставляет за собой некоторые уверенность в том, что его не сразу заменят; ⁴⁰ и
• Кодекс о банкротстве передает контроль над должником кредиторам, имеющим долю в оптимальной реорганизации фирмы. ⁴¹

Аргументы комментаторов неэффективности Кодекса о банкротстве для системных финансовых компаний включают следующие

• Кодекс о банкротстве занимает слишком много времени для финансовых компаний, которые по самой своей природе могут быстро и безвозвратно потерять доверие и клиентов, а также быстро потерять стоимость активов; ⁴²
• Кодекс о банкротстве не имеет механизма «мостовой» компании, который был бы доступен в соответствии с OLA; ⁴³
• : сложности системной финансовой компании, включая сложность финансовых инструментов, которые, вероятно, будут иметь центральное значение при несостоятельности такой компании, выходят за рамки общих возможностей судей по делам о банкротстве; ⁴⁴
Подача заявления
• в соответствии с Кодексом о банкротстве вызывает быстрое использование краткосрочных финансовых инструментов, которые системные финансовые компании держат в больших количествах, что приводит к «огневой распродаже» активов, массово продаваемых на финансовых рынках, испытывающих стресс, и к списанию аналогичных активов. удерживаются другими учреждениями, что потенциально может привести к дальнейшим банкротствам; ⁴⁵ и
• Кодекс о банкротстве ориентирован на интересы кредиторов и не имеет ни целей, ни механизмов для учета внешних факторов, таких как влияние на внешние стороны или финансовую систему. ⁴⁶

Дело о банкротстве Lehman Brothers Holdings, Inc. ⁴⁷ используется для поддержки аргументов как об эффективности, так и о неэффективности Кодекса о банкротстве для системных финансовых компаний. Сторонники точки зрения о том, что Кодекс о банкротстве не может быть изменен для упорядоченной ликвидации или реорганизации системных финансовых компаний, часто поддерживают свою точку зрения, указывая на банкротство Lehman Brothers как на беспорядочный и причинный фактор в близком обрушении финансовых рынков в стране. осень 2008 года.Точно так же сторонники мнения о том, что Кодекс о банкротстве может эффективно действовать для урегулирования проблем системных финансовых компаний, часто поддерживают свою точку зрения, указывая на банкротство Lehman Brothers как на довольно плавное и имеющее в лучшем случае ограниченные побочные эффекты. В целом, в юридической и академической литературе нет единого мнения о том, спровоцировало ли использование Кодекса о банкротстве в качестве механизма урегулирования несостоятельности Lehman Brothers инфекцию, связанную с заявлением о банкротстве.Точно так же после подачи заявления о банкротстве Lehman Brothers по-прежнему существуют резко противоположные взгляды на полезность конкретных положений главы 11 Кодекса о банкротстве при урегулировании споров с крупными и сложными финансовыми компаниями.

В начало раздела

Специальные судьи или коллегии для финансовых компаний

Раздел 216 (a) (2) (B) Закона Додда-Франка требует, чтобы Совет включил в свое исследование, «следует ли создавать специальный суд по финансовым решениям или коллегию специальных магистров или судей для надзора за делами, в которых участвуют финансовые компании. обеспечивать урегулирование несостоятельности таких компаний в соответствии с Кодексом о банкротстве таким образом, чтобы минимизировать негативное воздействие на финансовые рынки без создания морального риска.«

История судов о банкротстве

Закон о банкротстве 1898 года первоначально устанавливал должность «арбитров» по ​​вопросам банкротства, которые назначались судьями окружных судов США в качестве администраторов дел о банкротстве. С принятием нескольких законодательных актов, в первую очередь Закона Чендлера 1938 года, ⁴⁸ , судебные обязанности арбитров при банкротстве были расширены, и арбитры взяли на себя большую часть работы по банкротству, ранее выполнявшейся судьями окружных судов США.В 1973 году были выпущены первые федеральные правила процедуры банкротства, увеличивающие обязанности арбитров в процедурах банкротства и изменяющие название должности с «судья по делу о банкротстве» на «судья по делам о банкротстве США». ⁴⁹ На этом этапе судейская система исчезла. Затем, в 1978 году, Конгресс принял то, что сейчас известно как Кодекс о банкротстве, который предоставил судам по делам о банкротстве еще более широкую юрисдикцию. ⁵⁰

В 1984 г. в Кодекс о банкротстве были внесены поправки, предоставившие федеральным окружным судам исключительную юрисдикцию в отношении дел о банкротстве. ⁵¹ Окружной суд может своим постановлением «передать» все дела о банкротстве в суд по делам о банкротстве своего округа. ⁵² Практически все дела о банкротстве рассматриваются судами по делам о банкротстве в соответствии с такими постановлениями. Окружные суды издали распоряжения о передаче всех дел о банкротстве в районный суд по делам о банкротстве.

В начало раздела

Предложение о создании специальной коллегии судей по делам о банкротстве финансовой компании

Некоторые комментаторы утверждают, что следует создать специальную коллегию судей для рассмотрения дел о банкротстве с участием тех финансовых компаний, совокупные активы которых составляют 100 миллиардов долларов или более, или с участием финансовых компаний в целом. ⁵³ В одном из таких предложений рекомендуется добавить новое положение в Раздел 28 Кодекса США, которое будет создавать назначенных судей окружных судов во втором округе и округе Колумбия для рассмотрения дел о банкротстве с участием крупных должников финансовых компаний. ⁵⁴ В соответствии с этим предложением, которое является частью более крупного предложения о создании новой главы или подраздела Кодекса о банкротстве для таких крупных финансовых компаний, назначенные судьи будут иметь исключительную юрисдикцию в отношении дел с участием таких должников крупных финансовых компаний и будут запрещены. от передачи или передачи таких дел судьям по делам о банкротстве.Однако они могли назначить «специальных мастеров» из назначенной комиссии для слушания дела и всех производств по делу в той же степени, в какой судья по делам о банкротстве мог рассматривать дело в соответствии с действующим законодательством. ⁵⁵ Это предложение о том, чтобы специальный суд окружных судей рассматривал такие дела вместе со специальными магистрами, назначаемыми этими судьями, как утверждается, необходимо для «обеспечения полной независимости от любого восприятия влияния со стороны финансового учреждения, правительства или, в частности, значительный кредитор.» ⁵⁶

В начало раздела

Предложение о допуске к участию в делах о банкротстве специальных мастеров

Несколько предложений защищают разрешение назначения специальных мастеров в делах о банкротстве в целом. ⁵⁷ Правила для районных судов и правила для судов по делам о банкротстве используют разные подходы к вопросу о назначении специальных мастеров. Правило 53 Федеральных правил гражданского судопроизводства (FRCP), применимое к делам, рассматриваемым в окружных судах США, разрешает окружным судьям назначать специальных магистров в федеральных гражданских процессах и определять их обязанности. ⁵⁸ Правило 9031 Федеральных правил процедуры банкротства (FRBP), применимое к делам, рассматриваемым в соответствии с Кодексом о банкротстве, запрещает назначение специальных мастеров в процедурах банкротства. Происхождение правила 9031 FRBP неясно; Сам Кодекс о банкротстве ничего не говорит об особых мастерах. Некоторые комментаторы утверждают, что, если бы у разработчиков Кодекса о банкротстве были конкретные и веские причины, по которым специальные мастера не должны назначаться в делах о банкротстве, «вполне вероятно, что они разработали бы прямо выраженное законодательное положение, а не процессуальное правило», чтобы исключить специальные мастера. ⁵⁹ Тем не менее, правило FRBP 9031 представляет собой отход от общей практики федеральных судов, разрешающей назначение специальных мастеров в федеральных делах.

Некоторые комментаторы утверждают, что инструмент управления специальным мастером поможет в достижении цели системы банкротства «обеспечить быстрое и экономичное администрирование каждого дела в соответствии с Кодексом [Банкротство] и справедливое, быстрое и недорогое определение каждого судебного разбирательства в нем. . » ⁶⁰ Как правило, специальные мастера в федеральных делах — это частные поверенные, судьи в отставке или ученые, выбранные для оказания помощи в рассмотрении дела из-за исключительных условий или сложных вопросов.Одно предложение рекомендует внести поправки в FRBP, чтобы предусмотреть специальных мастеров, назначаемых судьями по делам о банкротстве в редких случаях, когда суд сталкивается со сложными и изощренными вопросами права и фактов и когда специальный мастер может внести свой вклад в сложные и трудные вычисления. открытие имеет значение, и переговоры об урегулировании. ⁶¹ В этом предложении утверждается, что специальные мастера могут помочь в «отправлении правосудия» и эффективности управления делами, а также в предоставлении экспертных услуг в сложных делах, когда такой опыт не имеет судьи общего профиля. ⁶² Один комментатор предполагает, что с особым упором на определение требований, специальный мастер «может устранить необходимость в устном слушании … сэкономить время и средства и ускорить процедуру банкротства для других должников, нуждающихся во внимании судьи по делам о банкротстве. » ⁶³ Таким образом, специальный мастер может оказать помощь по уникальным вопросам, чтобы повысить эффективность работы. ⁶⁴

Эти предложения также поддерживают назначение специальных мастеров в редких случаях, когда специальные мастера «могут предоставить экспертизу, когда аппарат суда сам по себе недостаточен.» ⁶⁵ Согласно этим предложениям, загруженность дел, с которыми сегодня сталкивается большинство судей по делам о банкротстве, дает мало возможностей для углубленного понимания сложностей и нюансов большого, сложного производства по делу о банкротстве. ⁶⁶ Эти предложения утверждают, что специальные мастера могут в таких случаях вносят значительный вклад на этапе раскрытия информации, управляя досудебным раскрытием. ⁶⁷ Предложения также предполагают, что специальные мастера могут внести свой вклад в многонациональные дела о банкротстве, в которых участвуют несколько сторон, обширные открытия и доказательства, а также иностранные и отечественные эксперты, участвующие в фаза открытия. ⁶⁸ Кроме того, в этих предложениях утверждается, что специальные мастера могут играть эффективную роль в вопросах урегулирования, потому что «специальные мастера могут позволить себе роскошь включать и вносить широкий спектр гибких предложений. Без времени или ресурсов, которыми располагает частный сектор. , суды и судьи иногда могут не предоставить истцам максимальную степень творчества или новаторских процедур или идей «. ⁶⁹

В начало раздела

Рассмотрение судебных заседаний специальных магистров по делам о банкротстве

Консультативный комитет по правилам банкротства ⁷⁰ постоянно рекомендовал сохранить правило FRBP 9031, несмотря на призывы к пересмотру правила, чтобы разрешить назначение специальных мастеров в процедурах банкротства.Этот комитет специально рассмотрел вопрос о специальных мастерах при банкротстве в 1996 году, ⁷¹ и отклонил предложение специальных мастеров, потому что специальный мастер был слишком похож на судью по банкротству, и потому что уже было возможно назначать доверенных лиц и экспертов по банкротству. Код, чтобы играть похожие роли. ⁷²

Некоторые комментаторы утверждают, что разрешение судам по делам о банкротстве назначать специальных руководителей вызовет политические проблемы в отношении самой системы банкротства.Согласно этим аргументам, назначение специальных мастеров в делах о банкротстве может привести к тому, что суд будет уделять больше внимания выводам специального мастера, чем эксперту. ⁷³ Хотя суд по делам о банкротстве может назначить специального мастера для решения вопросов как фактов, так и права, он обычно назначает эксперта только для вынесения рекомендаций, основанных на оценке фактов экспертом. Поскольку эксперт по делу о банкротстве не делает установленных фактов или выводов закона, суд по делам о банкротстве не связан выводами эксперта и не обязан принимать меры по заключению эксперта.По сути, эксперт помогает суду по делам о банкротстве, но не делает решающих выводов, тогда как специальный мастер обычно уполномочен судом выносить определения как по фактам, так и по закону. ⁷⁴ Следовательно, по мнению таких комментаторов, в специальных мастерах нет необходимости, поскольку суды по делам о банкротстве могут назначать экспертов для выполнения ряда перечисленных обязанностей.

Третьи утверждают, что назначение специальных мастеров в целом, будь то в районных судах или судах по делам о банкротстве, вызывает другие вопросы, вызывающие озабоченность. ⁷⁵ Эти комментаторы отмечают, что стороны в судебном процессе могут оспорить назначение специального мастера и что, когда специальные мастера берут на себя обременительные задачи по обнаружению и выносят заключения или постановления, эти вопросы часто выходят за рамки прямого контроля судьи. По мнению этих комментаторов, специальные мастера также могут способствовать «бюрократизации и распространению» системы, особенно с учетом того, что экзаменаторы и попечители уже имеют соответствующие полномочия. Некоторые комментаторы утверждают, что назначение специальных мастеров в сложных случаях стало настолько обычным делом, что стало «почти павловской реакцией», предполагая, что назначение специальных мастеров в каждом сложном случае может быть неоправданным. ⁷⁶

В начало раздела

Изменения в законодательстве для финансовых компаний

Введение

Раздел 216 (a) (2) (C) Закона Додда-Франка требует, чтобы Совет включил в свое исследование, «следует ли принимать поправки к Кодексу о банкротстве, чтобы повысить способность Кодекса о банкротстве разрешать финансовые компании в способ, который сводит к минимуму неблагоприятное воздействие на финансовые рынки, не создавая морального риска ». Как отмечалось выше, некоторые комментаторы при рассмотрении Закона Додда-Франка утверждали, что Кодекс о банкротстве обеспечивает эффективный механизм работы с неплатежеспособными финансовыми компаниями, включая неплатежеспособные системные финансовые компании.В частности, некоторые утверждали, что целенаправленные поправки к Кодексу о банкротстве в отношении финансовых компаний сделают Кодекс о банкротстве достаточно эффективным для урегулирования несостоятельности финансовых компаний, даже системных финансовых компаний, так что положения OLA в Законе Додда-Франка не обязательно быть введенным в действие. Были внесены предложения о внесении поправок в Кодекс о банкротстве либо в качестве альтернативы, либо вместе с OLA. ⁷⁷ Окончательный закон, однако, содержал OLA, но не содержал никаких поправок к Кодексу о банкротстве.Тем не менее, в некоторых предложениях утверждается, что соответствующие поправки к Кодексу о банкротстве финансовых компаний все же следует рассматривать даже в свете вступления в силу OLA, поскольку такие поправки помогут сделать Кодекс о банкротстве еще более эффективным для финансовых компаний и тем самым уменьшить предполагаемое необходимо использовать исключительные полномочия OLA.

Предложения о внесении поправок в Кодекс о банкротстве для работы с неплатежеспособными финансовыми компаниями, включая неплатежеспособные системные финансовые компании, обычно делятся на семь категорий.Одна из этих категорий — предложения о создании специального суда, коллегии или группы специальных мастеров для рассмотрения дел о несостоятельности финансовых компаний — является предметом предыдущего раздела настоящего исследования. ⁷⁸ Две дополнительные категории поправок — предложения по изменению текущего режима QFC в законах о банкротстве и другом законодательстве о несостоятельности, ⁷⁹ и предложения по созданию новой главы или подраздела Кодекса о банкротстве для финансовых компаний ⁸⁰ — предметы последующих разделов этого исследования.Остальные четыре категории, как правило, следующие:

1. поправки, которые уполномочивают основной регулирующий орган финансовой компании предпринимать различные действия в рамках процедуры банкротства с участием этой финансовой компании;
2. поправок, которые упростят ведение финансовой компании и всех связанных с ней аффилированных и дочерних компаний в рамках единой процедуры банкротства;
3. изменений, касающихся видов и использования финансирования при банкротстве финансовых компаний; и
4. поправок, связанных с разделом 363 Кодекса о банкротстве, касающимся использования, продажи или аренды недвижимого имущества вне рамок обычной деятельности.

Эти категории поправок будут обсуждаться по очереди.

В начало раздела

Участие основного регулирующего органа финансовой компании в банкротстве

Предлагаемые поправки к Кодексу о банкротстве, касающиеся основного регулирующего органа финансовой компании, в целом состоят из трех различных типов. Эти типы предлагаемых поправок дадут полномочия первичному регулирующему органу: начать принудительное разбирательство против финансовой компании, иметь право на участие в деле о банкротстве и подать план реорганизации финансовой компании в любое время после подачи петиции.

Разрешить первичному регулирующему органу начать принудительное разбирательство против финансовой компании; и расширить основания, на которых основной регулирующий орган может подать такое ходатайство

В соответствии с разделом 303 (b) Кодекса о банкротстве, три кредитора, имеющие необязательные бесспорные требования к лицу, могут подать недобровольное прошение против этого лица в соответствии с главой 7 или главой 11. ⁸¹ Недобровольное прошение не может быть основано на «балансе». лист несостоятельности »должника, то есть на основании обязательств предприятия, превышающих его активы.Скорее, раздел 303 (h) Кодекса о банкротстве разрешает подачу недобровольного заявления против организации на основании «несостоятельности денежных потоков», а именно на основании того, что организация обычно не выплачивает свои долги в срок. ⁸²

По мнению некоторых комментаторов, первичный регулирующий орган финансовой компании находится в лучшем положении, чем многие кредиторы финансовой компании, когда он знает истинное финансовое состояние финансовой компании. Согласно этим аргументам, разрешение первичному регулирующему органу возбудить принудительное судебное разбирательство против финансовой компании может позволить финансовой компании быть подвергнутой реорганизации или ликвидации в более короткие сроки, чем если бы это сделали кредиторы финансовой компании.Это может иметь потенциал для сохранения стоимости активов и операций, необходимых для поддержания непрерывности деятельности финансовой компании. Кроме того, согласно этим предложениям, к тому времени, когда три кредитора финансовой компании начнут переговоры о том, подавать ли принудительное ходатайство против финансовой компании, будет слишком поздно, потому что клиенты финансовой компании и краткосрочные кредиторы будут иметь сбежал по самому предложению неплатежеспособности.

Соответственно, некоторые комментаторы предлагают внести поправки в Кодекс о банкротстве, чтобы уполномочить основной регулирующий орган финансовой компании подавать принудительное ходатайство против финансовой компании. ⁸³ Некоторые из этих предложений также предполагают, что основания для подачи недобровольной петиции должны быть расширены в отношении финансовой компании и ее основного регулирующего органа. В частности, некоторые предложения предполагают, что основной регулирующий орган финансовой компании должен быть уполномочен подавать принудительное прошение против финансовой компании не только тогда, когда финансовая компания, как правило, не выплачивает свои долги при наступлении срока их погашения, но и по трем дополнительным основаниям. Во-первых, первичный регулирующий орган должен быть уполномочен подавать принудительное прошение против финансовой компании на основании «несостоятельности баланса», то есть когда обязательства финансовой компании превышают ее активы по справедливой рыночной оценке. ⁸⁴ Во-вторых, первичный регулирующий орган должен иметь право подавать принудительную петицию против финансовой компании на основании того, что финансовая компания имеет неоправданно небольшой капитал. ⁸⁵ В-третьих, первичный регулирующий орган должен быть уполномочен подать принудительную петицию против финансовой компании на основании намерения основного регулирующего органа разрешить финансовую компанию. ⁸⁶

В начало раздела

Уполномочить основного регулирующего органа финансовой компании или основного регулирующего органа любой дочерней компании финансовой компании участвовать в рассмотрении дела о банкротстве

В настоящее время нет специального разрешения для первичного регулирующего органа финансовой компании участвовать в процедуре банкротства этой финансовой компании.Некоторые комментаторы утверждают, что отсутствие права выступать в качестве основного регулирующего органа финансовой компании в процедуре банкротства с участием этой финансовой компании лишает Суд по делам о банкротстве и процедуру банкротства в целом специализированных знаний, которыми обладает основной регулирующий орган в отношении финансовой компании. Соответственно, некоторые комментаторы предлагают внести поправки в Кодекс о банкротстве, чтобы предоставить первичному регулирующему органу финансовой компании или первичному регулирующему органу дочерней компании финансовой компании право выступать в суде, подавать ходатайства и быть заслушанными. ⁸⁷ В частности, есть конкретные предложения по разрешению SIPC ⁸⁸ и Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC) ⁸⁹ иметь юридическую силу в делах с участием брокеров-дилеров, независимо от того, является ли брокер-дилер должником или дочерней компанией финансовая компания-должник.

В начало раздела

Уполномочить основного регулирующего органа подать план реорганизации финансовой компании в любое время после подачи петиции

Раздел 1121 (b) Кодекса о банкротстве предусматривает, что только должник имеет право подать план реорганизации в рамках процедуры банкротства в соответствии с Главой 11 в течение первых 120 дней после внесения судебного приказа о судебной защите. ⁹⁰ Этот период времени, называемый «периодом исключительности», предназначен для того, чтобы дать должнику некоторое время для подготовки такого плана без вмешательства со стороны введения конкурирующих планов, поданных кредиторами.

Учитывая особый опыт первичного регулирующего органа финансовой компании, некоторые комментаторы утверждают, что первичному регулирующему органу должно быть разрешено подавать план реорганизации в деле финансовой компании по главе 11 без учета периода эксклюзивности. Ожидание истечения периода эксклюзивности или даже ожидание, пока основной регулирующий орган подаст ходатайство о сокращении периода эксклюзивности, может быть чрезмерным в случае банкротства финансовой компании из-за особой скорости, с которой клиенты и контрагенты финансовой компании может отказаться от деловых отношений с компанией.Соответственно, некоторые комментаторы предлагают внести поправки в Кодекс о банкротстве, чтобы разрешить первичному регулирующему органу подавать план реорганизации финансовой компании по делу главы 11 в любое время, в том числе в начале добровольного дела или в любое время во время или после ввода приказа. для облегчения в непреднамеренном случае. ⁹¹

В начало раздела

Работа с финансовой компанией и всеми связанными с ней лицами в рамках единого производства по делу о банкротстве

Дочерние или аффилированные компании должника, как правило, сами не становятся должниками в соответствии с Кодексом о банкротстве после подачи заявления о банкротстве материнской компанией (или аффилированной компанией).Дочерние и аффилированные компании должника, конечно, вправе подавать собственные заявления о банкротстве (при условии, что они являются правомочными должниками в соответствии с Кодексом о банкротстве), но дела являются отдельными делами и рассматриваются и рассматриваются отдельно. В соответствии с процедурой, называемой «административное объединение», суд по делам о банкротстве может организовать совместное рассмотрение всех связанных дел для административных целей. Как правило, суд по делам о банкротстве редко предписывает «существенную консолидацию», процедуру, при которой все связанные дела о банкротстве объединяются в одно крупное дело о банкротстве и когда корпоративная обособленность отдельных дочерних и зависимых компаний по отношению к должнику и каждому другие не соблюдаются. ⁹²

Что касается финансовых компаний, производство по делу о несостоятельности может стать очень фрагментированным. Финансовая холдинговая компания и многие ее нерегулируемые дочерние компании, как правило, имеют право в соответствии с Кодексом о банкротстве подать заявку либо на главу 11 (реорганизация), либо на главу 7 (ликвидация). Дочерняя компания застрахованного депозитного учреждения, однако, будет подлежать разрешению со стороны FDIC в рамках FDIA, в то время как дочерняя брокерско-дилерская компания компании будет урегулирована в рамках совместной деятельности SIPA и главы 7 (но не главы 11). Кодекса о банкротстве.Вопрос о несостоятельности дочерней страховой компании будет урегулирован в соответствии с применимым законодательством штата, касающимся страховой компании, и будет управляться комиссаром штата по страхованию. По мнению некоторых комментаторов, такое разделение юрисдикции различных связанных субъектов в отношении производства по делу о несостоятельности создает излишне усложняющее положение дел для несостоятельности финансовых компаний. Кроме того, неспособность брокеров-дилеров и товарных брокеров подать заявку на реорганизацию в соответствии с главой 11 сама по себе считается осложнением, поскольку она создает препятствия для брокеров-дилеров и товарных брокеров в попытках урегулирования или реструктуризации, учитывая, что их единственный выбор — ликвидировать .Некоторые также считают эти положения вредными, поскольку они исключают любые попытки сохранить стоимость такой компании для реорганизации самостоятельно или в рамках более крупной реорганизации ее материнской компании.

Соответственно, некоторые комментаторы предлагают внести поправки в Кодекс о банкротстве, чтобы обеспечить более унифицированное управление процедурами банкротства для финансовых компаний и связанных с ними организаций. Некоторые из этих предложений предполагают, например, что если у финансовой компании есть «неприемлемые» дочерние компании (такие как застрахованные депозитные учреждения, страховые компании, брокерские дилеры или дочерние компании товарных брокеров), то этим дочерним компаниям следует разрешить подавать прошения о банкротстве и иметь рассматриваются вместе со связанной финансовой компанией (или компаниями) в том же суде по делам о банкротстве. ⁹³ Другие предложения включают сохранение исключения из права на участие для застрахованных депозитных учреждений, но игнорирование других исключений для дочерних брокеров-дилеров, страховых компаний и товарных брокеров, чтобы эти дочерние компании могли быть разрешены вместе с материнской финансовой компанией. ⁹⁴ Другие предложения предполагают, что полномочия SIPC по работе со счетами клиентов в случае неплатежеспособности брокера-дилера должны оставаться в силе, но что сам брокер-дилер должен быть разрешен в противном случае, и в частности подлежит реорганизации в соответствии с главой 11 Кодекса о банкротстве. ⁹⁵

В начало раздела

Виды и способы использования финансирования

Раздел 364 Кодекса о банкротстве уполномочивает кредитора, поступившего после подачи заявления о банкротстве, получить приоритет при распределении активов конкурсной массы выше всех других кредиторов имущественной массы (кроме кредиторов, предъявляющих административные требования). ⁹⁶ Эти положения предназначены для того, чтобы позволить должнику получить финансирование для финансирования своей реорганизации, несмотря на обременения активов должника до подачи ходатайства.Однако в Кодексе о банкротстве нет специального положения, которое разрешало бы государственным организациям предоставлять кредиты на этой «сверхприоритетной» основе. ⁹⁷ Кроме того, нет положения, разрешающего использование финансирования после подачи ходатайства для целей осуществления частичных или авансовых платежей некоторым или всем кредиторам должника, если это считается необходимым для прогресса урегулирования несостоятельности должника.

Что касается должников финансовых компаний, то некоторые комментаторы предполагают, что отсутствие ясности в отношении допустимых видов использования финансирования после подачи заявления делает Кодекс о банкротстве менее эффективным для финансовых компаний.Например, для должника финансовой компании может оказаться невозможным получить финансирование DIP из коммерческого источника, что может иметь место, когда финансовые условия обычно не позволяют коммерческой организации предоставить такой кредит. Поэтому некоторые комментаторы утверждают, что Кодекс о банкротстве должен прямо разрешать государственному учреждению предоставлять кредит должнику и должен прямо предусматривать соответствующий приоритет требования правительства в таком случае. Кроме того, некоторые комментаторы утверждают, что должник финансовой компании может потребовать DIP-финансирование не для своих непосредственных операционных нужд, а для осуществления предоплаты определенным классам кредиторов, чтобы побудить этих кредиторов продолжать вести дела с должником.Опять же, неспособность Кодекса о банкротстве однозначно разрешить такое использование DIP-финансирования рассматривается как затруднение при использовании Кодекса о банкротстве для финансовых компаний.

Соответственно, некоторые комментаторы предлагают внести поправки в Кодекс о банкротстве, прямо разрешающие государственному кредитору предоставлять DIP-финансирование должнику финансовой компании. ⁹⁸ Кроме того, некоторые комментаторы предлагают поправки, согласно которым финансирование DIP, будь то из государственного или коммерческого источника, прямо разрешается с целью обеспечения частичных или полных выплат некоторым или всем кредиторам должника. ⁹⁹ В таких случаях эти предложения рекомендуют, чтобы поправки предусматривали, что должник должен предоставить необходимые доказательства, подтверждающие, что такие условия необходимы для реорганизации, что соответствующие кредиторы не получат в результате выплаты больше, чем они получили бы. полученные в ходе обычной ликвидации должника в соответствии с главой 7, а также другие конкретные доказательства, предназначенные для защиты целостности сделки. ¹⁰⁰

В начало раздела

Изменения в Разделе 363 Кодекса о банкротстве

Раздел 363 Кодекса о банкротстве разрешает должнику во владении (или доверительному управляющему должника согласно Главе 11 или Главе 7) добиваться постановления Суда по делам о банкротстве, разрешающего использование, продажу или аренду имущества, кроме в ходе обычной деятельности. ¹⁰¹ Это полномочие «363 продажи» было использовано в деле о банкротстве Lehman Brothers при продаже активов Lehman Brothers (в частности, его дочерней брокерско-дилерской компании) Barclays. Право продажи 363 также использовалось в деле о банкротстве Chrysler. В случае некоторых финансовых компаний, таких как застрахованные депозитные учреждения, брокеры-дилеры или страховые компании, это может быть основной регулирующий орган компании, который организовал продажу компании (или ее активов) третьей стороне. Однако в Кодексе о банкротстве нет положения, позволяющего государственному учреждению или первичному регулирующему органу финансовой компании подавать ходатайство об одобрении продажи 363.

Такие продажи иногда критиковались как эквивалент плана реорганизации, но в которых отсутствовали все процедуры и меры защиты кредиторов, необходимые для подтверждения плана реорганизации. ¹⁰² Эти процедуры включают требование о том, чтобы инициатор плана подал заявление о раскрытии информации о действии плана вместе с самим планом. ¹⁰³ Кроме того, кредиторы имеют возможность возражать против заявления о раскрытии информации или против самого плана, а подтверждение плана требует одобрения кредиторов определенного уровня (с точки зрения классов кредиторов и совокупных сумм требований). ¹⁰⁴ В некоторых случаях продажа 363 рассматривалась как позволяющая получить тот же результат, что и подтвержденный план реорганизации, например, когда более половины акций или половина долга покупателя будет принадлежать кредиторам или акционерам. компании-должника. ¹⁰⁵

Соответственно, некоторые комментаторы предлагают внести поправки в Кодекс о банкротстве, чтобы разрешить первичному регулирующему органу финансовой компании-должника иметь те же полномочия, что и собственник-должник или доверительный управляющий, подавать ходатайство о принятии постановления об утверждении продажи должника. или активы должника. ¹⁰⁶ Другие предложения могут внести поправки в Кодекс о банкротстве, чтобы исключить осуществление определенных видов 363 продаж, например, когда более половины акций или долга потенциального покупателя принадлежит кредиторам или акционерам «старой» компании. . ¹⁰⁷

В начало раздела

Минимизация воздействия на финансовые рынки без создания моральной опасности

Раздел 216 (a) (2) (C) требует, чтобы Правление изучило степень, в которой предлагаемые поправки к Кодексу о банкротстве финансовых компаний могут «минимизировать [е] неблагоприятное воздействие на финансовые рынки, не создавая морального риска.»Однако в существующей литературе мало что сравнивает такие предложения с каждой из этих двух проблем. В целом, как представляется, в литературе уделяется больше внимания той степени, в которой вышеуказанные предложения могут минимизировать воздействие на финансовые рынки, чем там в том, как эти предложения могут снизить моральный риск как таковой. По мнению некоторых, санкционирование более широкого участия основного регулирующего органа финансовой компании в банкротстве финансовой компании имеет потенциал как для минимизации неблагоприятного воздействия на финансовые рынки, так и для увеличения моральный ущерб.Например, разрешение государственному учреждению предоставлять DIP-финансирование могло бы свести к минимуму неблагоприятное воздействие на финансовые рынки в той степени, в которой государственное учреждение является единственным юридическим лицом, действительно способным предоставить финансирование должнику. Такая ситуация может возникнуть, когда финансовые рынки уже подвержены стрессу и нестабильны, или когда размер должника делает получение частного DIP-финансирования маловероятным. В то же время, однако, возможность предоставить государственное финансирование DIP может также рассматриваться как бэкдор катапультирования, тем самым увеличивая моральный риск.Аналогичным образом, указание или разрешение управляющему при банкротстве учитывать неблагоприятные воздействия на финансовые рынки может устранить опасения по поводу последствий банкротства для финансовой стабильности, но также может рассматриваться как увеличение морального риска в той степени, в которой кредиторы получают больше платежей, чем ожидалось, или платежей в соответствии с к другим приоритетам, чем обычно в соответствии с Кодексом о банкротстве. Некоторые, но не все, как решение по крайней мере некоторых проблем морального риска.Тем не менее, степень, в которой вышеприведенные предложения могут минимизировать неблагоприятное воздействие на финансовые рынки, избегая при этом создания морального риска, в существующей литературе особо не рассматривается.

В начало раздела

Режим квалифицированных финансовых контрактов

Введение

Раздел 216 (a) (2) (E) Закона Додда-Франка требует, чтобы Совет включил в это исследование, «следует ли вносить поправки в Кодекс о банкротстве, Федеральный закон о страховании вкладов и другие законы о несостоятельности для решения способ обработки квалифицированных финансовых контрактов финансовых компаний.«

В начало раздела

Порядок проведения определенных операций на финансовых рынках в соответствии с Кодексом о банкротстве

QFC получают особый режим в соответствии с Кодексом о банкротстве. Особый режим, называемый «положениями о безопасной гавани» Кодекса о банкротстве, освобождает эти транзакции от некоторых основных защитных мер Кодекса о банкротстве в отношении должников. Например, положения о безопасной гавани освобождают QFC от «автоматического приостановления» банкротства — положения Кодекса о банкротстве, которое автоматически запрещает кредиторам и другим лицам, предъявляющим требования к должнику, предпринимать какие-либо действия по иску после подачи добровольного ходатайства.Положения о безопасной гавани также освобождают QFC от «полномочий по уклонению от ответственности доверительного управляющего», то есть от положений Кодекса о банкротстве, которые позволяют доверительному управляющему (или владеющему должником) взыскивать определенные переводы активов должника, которые были осуществлены в 90 дней с момента подачи заявления о банкротстве («льготные переводы») или определенных «конструктивных мошеннических переводов» (или «мошеннических переводов»). ¹⁰⁸ В соответствии с положениями о безопасной гавани неплатежеспособный контрагент QFC должника может предпринять действия для реализации своих договорных прав по закрытию, прекращению, зачету и применению обеспечения по этим сделкам.

Конгресс ввел в действие безопасные положения Кодекса о банкротстве для QFC из-за опасений по поводу системного риска. Конгресс был обеспокоен тем, что без положений о безопасной гавани другие участники рынка, заключившие QFC с должником, столкнутся с такой высокой степенью неопределенности, которая приведет к нехватке ликвидности, что может создать потенциал для системного риска. В частности, высказывалась озабоченность по поводу того, что побочные эффекты от первоначальной несостоятельности могут быть переданы через QFC и существенно повредить как контрагентам должника, так и реальный сектор экономики в целом. ¹⁰⁹

В начало раздела

Предложения о внесении изменений в положения QFC Safe Harbor Кодекса о банкротстве

Некоторые комментаторы предлагают изменить или отменить положения о безопасной гавани для QFC в соответствии с Кодексом о банкротстве. Те, кто предлагает частичную или полную отмену положений о безопасной гавани, основывают свои аргументы на принципе одинакового отношения к аналогичным операциям, ¹¹⁰ на опасениях по поводу морального риска, ¹¹¹ и на опасениях по поводу системного риска. ¹¹² В этих предложениях утверждается, что аналогичные типы контрактов должны рассматриваться в соответствии с Кодексом о банкротстве аналогичным образом, если нет веских причин не делать этого. Согласно этому аргументу, определенные QFC, такие как соглашения об обратной покупке и некоторые виды свопов, являются эквивалентом обеспеченных кредитов и должны рассматриваться так же, как обеспеченные кредиты в соответствии с Кодексом о банкротстве. Кроме того, согласно этому аргументу, производные контракты аналогичны другим исполнительным контрактам, то есть контрактам, которые еще не были исполнены или исполнены, и, следовательно, должны рассматриваться так же, как и другие исполнительные контракты в соответствии с Кодексом о банкротстве.В случае QFC некоторые комментаторы утверждают, что освобождение от автоматического приостановления в сочетании с положениями, которые активируются в случае несостоятельности должника посредством оговорок ipso facto (которые являются стандартными для деривативных контрактов), повышает статус QFC в банкротстве по сравнению с аналогичными контрактами, которые не классифицируются как QFC без веских причин для различия. ¹¹³

Предложения по изменению или отмене положений о безопасной гавани QFC также утверждают, что эти положения оказывают негативное влияние на стимулы и рыночную дисциплину.Согласно этим аргументам, освобождение от автоматического приостановления и полномочия опекуна на уклонение изменяют стимулы для контрагентов QFC контролировать должника до банкротства. Поскольку контрагенты QFC знают, что они могут предпринять действия против должника по их претензиям, связанным с QFC, в то время, когда требования кредиторов, не относящихся к QFC, приостановлены, контрагенты QFC, вероятно, снизят уровень своего мониторинга и с меньшей вероятностью полностью изменят цену в риск должника. Следовательно, положения о безопасной гавани, по мнению этих комментаторов, снижают рыночную дисциплину и приводят к усилению принятия рисков фирмами-контрагентами и к увеличению риска в финансовой системе.

Предложения по изменению или отмене положений о безопасной гавани QFC также утверждают, что эти положения увеличивают, а не уменьшают системный риск из-за связанных с ними стимулирующих эффектов. Согласно этим аргументам, преференциальный режим QFC в соответствии с Кодексом о банкротстве меняет стимулы для контрагентов QFC в отношении контроля и наложения дисциплины на должника. Вместо этого действия, которые контрагент может предпринять для сдерживания риска (например, увеличение премии за риск, ограничение риска дефолта), частично заменяются запросами на обеспечение по мере роста финансового положения должника.Такое поведение может привести к эквивалентным попыткам контрагента (включая прекращение контрактов и ликвидацию залога), когда должник подает заявление о банкротстве. Согласно этим аргументам, выпуск обеспечения может как дестабилизировать должника, так и иметь побочные эффекты для других кредиторов, других фирм, не являющихся кредиторами, и финансовых рынков в целом. ¹¹⁴ Фактически, согласно этим аргументам, положения о безопасной гавани QFC не снижают системный риск в финансовой системе, ¹¹⁵ и просто заменяют один механизм передачи системного риска другим.

Некоторые критики положений о безопасной гавани QFC призывают к полной отмене. ¹¹⁶ Другие критики, однако, выступают за более узкие поправки. Например, некоторые предлагают сохранить освобождение от автоматического приостановления для QFC, где залогом являются денежные средства или подобные им активы, но ввести ограниченное автоматическое приостановление для других типов QFC. ¹¹⁷ По мнению этих комментаторов, освобождение от налогообложения QFC, где базовое обеспечение состоит из денежных средств или активов, аналогичных наличным деньгам, уместно, поскольку обеспечение этих контрактов не связано со стоимостью непрерывной деятельности фирмы.Кроме того, они отмечают, что денежные средства и залог, подобный наличным деньгам, являются ликвидными, и его стоимость не вызывает разногласий. Наконец, они утверждают, что, даже с освобождением от автоматического сохранения на месте, контрагенты по сделкам репо продолжали агрессивно контролировать заемщиков. ¹¹⁸

Хотя, по-видимому, существует некоторый консенсус в предложениях о сохранении положений о безопасной гавани для QFC с наличным или денежным обеспечением, похоже, существует большее разнообразие предложений по изменению режима других типов QFC (безналичных QFC).Некоторые предложения отменяют все положения о безопасной гавани для безналичных QFC, ¹¹⁹ , в то время как другие вводят автоматическое приостановление на ограниченный срок для безналичных QFC. ¹²⁰ Те, кто предлагает ограниченное автоматическое приостановление, утверждают, что это ограничит риск для контрагентов, связанный с движениями рынка, которые могут повлиять на стоимость их требования и ограничить неопределенность хеджирования. Некоторые также утверждают, что ограниченное автоматическое приостановление операций улучшит согласованность транзакций, сделав порядок обработки QFC в Кодексе о банкротстве более согласованным с режимом QFC в соответствии с FDIA и OLA.В течение ограниченного срока, согласно этим предложениям, должник будет иметь право нетто, передавать, подтверждать или отклонять контракты, но он должен будет одинаково относиться ко всем QFC в рамках одного и того же генерального соглашения, чтобы исключить «выбор вишни» (что (выборочное принятие и отклонение) QFC должником. По истечении срока ограниченного пребывания контрагенты QFC могут реализовать все свои договорные права. ¹²¹

В начало раздела

Предложения сохранить положения QFC Safe Harbor Кодекса о банкротстве

Сторонники положений о безопасной гавани QFC представляют четыре общих аргумента в пользу продолжения особого режима для QFC при банкротстве. ¹²² Эти предложения, как правило, сформулированы с точки зрения противодействия полной отмене положений о безопасной гавани QFC, и, следовательно, не затрагивают все предложения о поправках, описанных выше.

Те, кто выступает за сохранение положений о безопасной гавани QFC, утверждают, что эти положения предотвращают системные побочные эффекты, связанные с привязкой залога при банкротстве. Они утверждают, что для QFC, и особенно для соглашений об обратной покупке, автоматическое приостановление таких контрактов может вызвать побочные эффекты, которые могут привести к тому, что финансовые рынки и фирмы станут неликвидными.Они утверждают, что особенно в случае рынка ценных бумаг Казначейства США, крупнейшего сегмента рынка соглашений об обратном выкупе, замораживание рынка может повлиять на способность правительства США управлять своими выпусками долговых обязательств и на способность Федеральной резервной системы осуществлять денежно-кредитную политику. политика.

Сторонники существующих положений о безопасной гавани QFC также утверждают, что особый статус QFC при банкротстве имеет последствия для рыночного риска. Они утверждают, что отмена положений о безопасной гавани QFC может увеличить неопределенность на рынках, потому что эти операции на финансовых рынках, особенно с производными финансовыми инструментами, являются критически важными инструментами, используемыми для управления финансовыми рисками и их хеджирования.Согласно этим аргументам, банки-дилеры, полагаясь на деривативы для управления своими рисками и в качестве маркет-мейкеров, открывают позиции для передачи рисков от конечных покупателей конечным продавцам. Изменения процентных ставок и других факторов рыночного риска могут привести к значительным колебаниям стоимости деривативов изо дня в день. Согласно этим аргументам, если мораторий будет наложен, контрагенты дефолтной фирмы могут быть вынуждены нести нехеджируемую неопределенность — им не будет разрешено расторгнуть свои контракты с дефолтной фирмой, и они не будут знать, когда и когда некоторые, все , либо никакая из сумм, причитающихся им по контрактам, не будет выплачена.Если изменения на рынке вызвали увеличение стоимости контрактов для сторон, не нарушивших свои обязательства, они продолжаются, стороны, не допустившие дефолта, не смогут получить дополнительное обеспечение от дефолтной фирмы для покрытия увеличения риска.

Третий основной аргумент, выдвинутый теми, кто поддерживает сохранение существующих положений о безопасной гавани QFC, утверждает, что есть только ограниченные преимущества, связанные с их отменой. Автоматическое приостановление, по мнению этих комментаторов, помогает координировать переговоры с кредиторами, сохраняя при этом ценность непрерывности деятельности должника при реорганизации.Согласно этим аргументам, совокупность фирм, которые являются крупными дилерами внебиржевых деривативов и контрагентов, которые могут быть реорганизованы в соответствии с главой 11 Кодекса о банкротстве, может быть не очень большой. Например, неплатежеспособные банки будут урегулированы в соответствии с FDIA. Финансовые компании, подпадающие под действие соглашения, в исключительных обстоятельствах могут быть урегулированы в соответствии с OLA, хотя невозможно быть уверенным в том, какие финансовые компании будут подлежать урегулированию в соответствии с OLA из-за чрезвычайных обстоятельств и определений, необходимых для его применения. ¹²³ Брокерам-дилерам по ценным бумагам и товарным брокерам запрещается подавать заявки на реорганизацию в соответствии с главой 11. Страховые компании подлежат урегулированию в соответствии с применимым законодательством штата, в то время как хедж-фонды и частные инвестиционные фонды чаще всего ликвидируются, а не реорганизуются. Следовательно, согласно этим аргументам, выгоды, связанные с отменой положений о безопасной гавани QFC, вряд ли превысят затраты, поскольку круг субъектов, к которым могут применяться отмененные положения, невелик.

Наконец, сторонники сохранения положений о безопасной гавани QFC утверждают, что рынкам должно быть разрешено защищать себя без неоправданного вмешательства со стороны Кодекса о банкротстве. По мнению этих комментаторов, восстановление положений Кодекса о банкротстве, касающихся автоматического приостановления и уклонения от попечительства, в отношении QFC препятствует способности контрагентов защищать себя посредством обеспечения соблюдения генеральных соглашений ISDA и договорных прав на арест и ликвидацию залога в случае контрагента. дефолт. ¹²⁴

В начало раздела

Новая глава или подраздел Кодекса о банкротстве

Введение

Раздел 216 (a) (2) (E) Закона Додда-Франка требует, чтобы Совет включил в это исследование «последствия, проблемы и преимущества создания новой главы или подраздела Кодекса о банкротстве для работы с финансовыми компаниями. . » До принятия Закона Додда-Франка некоторые комментаторы поддерживали либо создание отдельного органа по урегулированию несостоятельности для небанковских финансовых компаний, особенно системных финансовых компаний, ¹²⁵ и / или внесение изменений в Кодекс о банкротстве ¹²⁶ в лучшую сторону. учитывать решение этих компаний. ¹²⁷ Дополнительная академическая литература, опубликованная после вступления в силу Закона Додда-Франка, ¹²⁸ , а также некоторые общественные комментарии, полученные в ответ на запрос Правления об информации, ¹²⁹ вместе утверждают, что некоторые поправки к Кодексу о банкротстве могут способствовать более эффективному урегулированию несостоятельности небанковских финансовых компаний в соответствии с Кодексом о банкротстве.

В начало раздела

Предложения по новой главе или подразделу

Одно предложение, выдвинутое до принятия Закона Додда-Франка, предлагает специальную «накладную» главу для крупнейших финансовых компаний — тех, у которых минимальный размер активов составляет 100 миллиардов долларов. ¹³⁰ Новая глава или подраздел будет призван дополнять OLA в Законе Додда-Франка, соответствовать положениям о «живой воле» Раздела I Закона Додда-Франка и специально разработан с учетом характеристик финансовых компаний. в уме.

Пороговый вопрос заключается в том, следует ли вносить поправки в Кодекс о банкротстве для усиления его применения к неплатежеспособным финансовым компаниям в одной главе или в различных основных разделах Кодекса о банкротстве, к которым эти поправки будут относиться.По мнению сторонников новой главы или подраздела Кодекса о банкротстве для определенных финансовых компаний, размещение таких поправок в одной главе позволит финансовым компаниям подавать документы в соответствии с новой «главой 14» одновременно с подачей заявки на ликвидацию по главе 7 или главе 11. реорганизация, позволяющая ликвидировать или реорганизовать всю крупную финансовую компанию в соответствии с положениями «Главы 14». Первичный регулирующий орган также будет уполномочен возбудить принудительное судебное разбирательство против финансовой компании в соответствии с этой новой главой. ¹³¹ Существенные изменения, которые будут составлять часть новой предлагаемой главы или подраздела Кодекса о банкротстве, обсуждаются в предыдущих разделах настоящего исследования. Соответственно, в этом разделе конкретно рассматривается степень, в которой такие существенные изменения должны быть изложены в новой главе или подразделе, а не анализировать сами существенные изменения.

В начало раздела

Преимущества и проблемы при создании новой главы или подраздела

Те, кто предлагают новую главу или подраздел Кодекса о банкротстве, заявляют о двух основных преимуществах такой структуры.Во-первых, они утверждают, что «[b] из-за особых процедурных и материально-правовых норм, которые считаются необходимыми для того, чтобы сделать банкротство надежной альтернативой решению государственных органов для крупнейших финансовых учреждений страны, в рамках банкротства должен существовать механизм. Кодекс для (а) включения подавляющего большинства общих положений Кодекса о банкротстве в главы 1, 3 и 5, а также в 7 или 11, в то же время (б) обеспечение того, чтобы эти особые процедурные и материально-правовые нормы управляли — и изменяли или отменяли некоторые общие положения Кодекса о банкротстве — для таких финансовых организаций.» ¹³² Во-вторых, они предполагают, что такой подход необходим, чтобы упростить рассмотрение этих дел судьям по статье III, а не судьям по банкротству в рамках предложения о том, чтобы такие судьи слушали дела о банкротстве финансовых компаний. ¹³³

Кодекс о банкротстве в настоящее время предусматривает отдельные главы и подглавы для определенных категорий должников. Глава 9 предусматривает реорганизацию муниципалитетов (в которую входят города и поселки, а также деревни, округа, налоговые округа, муниципальные коммунальные предприятия и школьные округа), а глава 12 предусматривает урегулирование долгов семейных фермеров и рыбаков.Кроме того, Кодекс о банкротстве содержит подразделы, касающиеся ликвидации «биржевых маклеров» (брокеров-дилеров), товарных брокеров и клиринговых банков, а также подраздел о реорганизации железных дорог. ¹³⁴ Подраздел, применимый к брокерам-дилерам, разрешает только ликвидацию согласно Главе 7, в отличие от реорганизации согласно Главе 11. ¹³⁵ Эти положения раздела о брокерах и дилерах могут быть отменены, а затем отклонены после подачи заявки на постановление о защите в соответствии с Законом о защите инвесторов в ценные бумаги 1970 года.Подраздел, применимый к товарным брокерам ¹³⁶ , предоставляет Комиссии по торговле товарными фьючерсами право быть выслушанным, ¹³⁷ , а подраздел, применимый к клиринговым банкам, ¹³⁸ делает консерватора или получателя, назначенного Советом, доверительным управляющим для должника. ¹³⁹ Он также предоставляет Совету директоров или Федеральному резервному банку право выступать и быть заслушанным по любому вопросу в деле, рассматриваемом в этом подразделе. ¹⁴⁰

Последний раз глава, специально применимая к определенному классу должников, была добавлена ​​в Кодекс о банкротстве в 1986 году в ответ на кризис отчуждения ферм, вызванный повсеместным стрессом в сельскохозяйственном секторе. ¹⁴¹ В то время Глава 13 не очень подходила для фермеров, потому что требовала, чтобы податели заявок имели «регулярный доход» ¹⁴² и не более 100 000 долларов по необеспеченным долгам и 350 000 долларов по обеспеченным долгам. ¹⁴³ У большинства фермеров сезонный доход и задолженность превышали один или оба ограничения, указанные в главе 13, что делало главу 13 недоступной для них. Глава 11, с другой стороны, была предназначена для реорганизации крупных предприятий. Хотя у семейных фермеров было больше долгов, чем у частных лиц, у них было гораздо меньше, чем у большинства крупных предприятий.Небольшая сумма долга фермеров (по сравнению с крупным бизнесом) делала структуру реорганизации главы 11 — формирование комитетов кредиторов для утверждения плана — слишком дорогой и сложной для эффективного использования. ¹⁴⁴ Аспекты глав 11 и 13, которые сделали невозможным использование большинства семейных фермеров, нельзя было изменить без полного изменения объема упрощенных правил главы 13 и средств защиты, предусмотренных главой 11, предназначенных для должников с крупными и сложными долгами — и то, и другое. из которых были центральными в дизайне каждой главы.Глава 12 решила эти проблемы, в значительной степени отразив упрощенные положения главы 13, ослабив ограничения долга и дохода при подаче документов, и отразив положения главы 11, чтобы признать, что балансы семейных фермерских хозяйств больше и сложнее, чем балансы типичного потребителя. .

Некоторые предложения, поддерживающие новую главу или подраздел Кодекса о банкротстве для финансовых компаний, сосредоточены в первую очередь на крупных финансовых компаниях, которые с большей вероятностью будут признаны системными финансовыми компаниями, решение которых может быть предметом положений OLA Закона Додда-Франка.В той мере, в какой предложения по новой главе предполагали, что банкротство было единственным вариантом (а не предполагаемым вариантом) для таких компаний, существование OLA могло бы уменьшить потребность, воспринимаемую по крайней мере некоторыми комментаторами, в новой главе или подразделе Кодекса о банкротстве. . В отношении любой финансовой компании, которая будет определена как имеющая право подавать в соответствии с предлагаемой новой главой или подразделом, может существовать риск того, что финансовые компании могут использовать или манипулировать тем, в какой степени они подпадают под определение «финансовая компания» или за его пределами. так, чтобы «играть» в приложение или не в приложение системы. ¹⁴⁵

По всей видимости, новая глава или подраздел Кодекса о банкротстве для финансовых компаний, как системных, так и нет, также может повлечь за собой проблемы или издержки. Например, в существующей литературе не рассматривается возможность дополнительных административных расходов, связанных с введением новой главы Кодекса о банкротстве по сравнению с внесением поправок в те положения Кодекса о банкротстве, в которых возникает предмет обсуждения.

Вопрос о том, следует ли вносить поправки для финансовой компании в Кодекс о банкротстве в новую главу или подраздел или в различные места Кодекса о банкротстве, в существующей литературе, по-видимому, очень мало рассматривается. ¹⁴⁶ Такое отсутствие обсуждения может быть связано с тем, что в литературе основное внимание уделяется содержанию конкретных реформ или предложений о банкротстве, а не вопросу о том, следует ли поместить эти положения в новую главу или подраздел. Также может быть случай, когда предложения по набору существенных реформ или изменений выдвигаются под рубрикой призыва к новой главе или подразделу как удобный способ резюмировать изменения, а не как явное желание новой главы или подраздела.

В начало раздела

Заключение

Среди комментаторов существуют разногласия относительно того, является ли Кодекс о банкротстве в настоящее время эффективным механизмом для урегулирования несостоятельности системных финансовых компаний, и обе стороны этого аргумента используют историю дела о банкротстве Lehman Brothers для поддержки своих позиций. Как отмечалось ранее в этом обзоре, многие ученые, практики и другие лица утверждали, что Конгрессу следует внести поправки в Кодекс о банкротстве, чтобы он лучше подходил для финансовых компаний в целом или для системных финансовых компаний в частности.В Кодекс о банкротстве был внесен ряд конкретных поправок, направленных на решение конкретных вопросов, возникающих в результате урегулирования несостоятельности финансовых компаний, включая ряд основных положений и вопросов. Некоторые предполагают, что для таких дел необходимо назначение определенных судей районных судов или судов по делам о банкротстве или что Кодекс о банкротстве должен разрешать назначать в таких случаях специальных мастеров, особенно опытных в отношении финансовых компаний. Особое внимание комментаторы уделили порядку учета QFC в законах о банкротстве и других законах о несостоятельности, таких как FDIA.Наконец, некоторые комментаторы утверждали, что должна быть новая глава или подраздел Кодекса о банкротстве для банкротства финансовых компаний либо в качестве удобного средства для вышеупомянутых предлагаемых поправок, либо потому, что механизм новой главы или подраздела сам по себе необходим или уместен. Хотя практически все эти предложения были выдвинуты, когда Конгресс рассматривал закон, который стал Законом Додда-Франка, многие комментаторы утверждают, что различные поправки к Кодексу о банкротстве все еще необходимы даже после принятия Закона Додда-Франка.Если Конгресс решит рассмотреть вопрос о внесении поправок в Кодекс о банкротстве применительно к финансовым компаниям, эти и другие аргументы, которые будут выдвинуты в свете вступления в силу Закона Додда-Франка, образуют основу для дальнейшего изучения и рассмотрения эффективности Кодекса о банкротстве как метод урегулирования финансовых компаний.

В начало раздела

К началу

Кредитные учреждения Collier и Кодекс о банкротстве

Справочник по банкротству для кредитных организаций

Автор Джеймс М.Лавничак вместе с главными редакторами Collier Ричардом Левином и Генри Дж. Соммером исследуют критические проблемы, с которыми сталкиваются кредитные учреждения, особенно сотрудники по кредитованию банков и внутренние или внешние юристы, представляющие кредитные учреждения до, во время и после того, как их заемщики объявят о банкротстве.

Просмотрите образец этого заголовка с помощью функции ReadNow.

Кредитные учреждения Collier и Кодекс о банкротстве. Код был существенно обновлен за последние три года и содержит важные события в законодательстве о банкротстве, в том числе многие совсем недавние дела.Он содержит пошаговый анализ процесса банкротства, от получения ссуды, администрирования ссуды и урегулирования до дела о банкротстве.

Публикация начинается с общего обзора Кодекса о банкротстве с точки зрения кредитора. В нем продолжается обсуждение вопросов банкротства, которые кредитное учреждение должно учитывать при выдаче ссуды, включая необеспеченные ссуды, обеспеченные ссуды, ссуды на недвижимость, аккредитивы, финансирование дебиторской задолженности и запасов, кредитование производных финансовых инструментов и секьюритизацию.

По мере того, как заемщики проявляют признаки финансового неблагополучия, книга затем ведет вас через поправки, отказ, составление и снисходительность — через заранее подготовленный план банкротства с упором на инструменты, которые кредитное учреждение будет использовать в этом процессе. В следующих главах рассматриваются: применимое право после подачи вашим заемщиком дела о банкротстве, включая вопросы финансирования должника, владеющего недвижимостью; продажа активов, включая все активы предприятия; и планы главы 11. Публикация завершается описанием ответственности кредиторов, что дает полное представление о проблемах, с которыми сталкиваются кредитные учреждения.

В заголовке рассматриваются конкретные вопросы банкротства, о которых должен быть осведомлен кредитор, в том числе:

• Соображения и стратегии банкротства при структурировании и документировании кредитных операций
• Урегулирования и альтернативы банкротству
• Особые положения о банкротстве, влияющие на кредиторов, включая автоматическое приостановление, исполнительные контракты, преференции, взаимозачет и мошеннические переводы
• Финансирование должника, находящегося во владении
• Раздел 363 продаж
• Глава 11 планы реорганизации
• Ответственность кредитора

Кроме того, публикация содержит множество полезных контрольных списков и форм, которые могут помочь кредиторам на всем протяжении процесс банкротства, в том числе: формы договоров займа; формы, которые будут использоваться на тренировках, такие как соглашение о воздержании и продажа по разделу 9-610 обеспеченной стороной; и формы, используемые при банкротстве, включая формы, связанные с использованием денежного залога и финансирования должником во владении, распоряжение о продаже в случае банкротства и предложенный обеспеченной стороной план реорганизации.

Электронные книги, компакт-диски, загружаемый контент и покупки программного обеспечения не подлежат отмене, возврату и возврату. Щелкните здесь, чтобы получить дополнительную информацию об электронных книгах LexisNexis. Электронные версии этого заголовка могут содержать ссылки на Lexis + ™ для дальнейших юридических исследований. Для доступа к этому контенту требуется действующая подписка на Lexis + ™.

Китай включит законы о банкротстве финансовых учреждений в законодательную повестку дня

ПЕКИН (Рейтер) — Китай впервые включит законы о банкротстве финансовых учреждений в свою законодательную повестку дня, согласно докладу высшего законодательного органа, опубликованному в понедельник.

Отсутствие правовой основы банкротства китайских финансовых учреждений не позволяет технически неплатежеспособным фирмам эффективно уходить с рынка.

Множество законов будет пересмотрено, включая Закон о банкротстве предприятий в пятилетней законодательной программе, говорится в отчете, подписанном Ли Чжаншу, председателем постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей или парламента.

Среди 506 предложений, представленных делегатами NPC в этом году, 11 упомянули пересмотр Закона о банкротстве предприятий, чтобы разрешить конкретные законы о банкротстве физических лиц и финансовых учреждений, согласно отчету.

Пересмотр срочно необходим, сказал Го Синьминь, глава Нанкинского отделения Народного банка Китая (НБК), а также делегат от ВСНП.

Без таких законов, касающихся проблемных банков или других финансовых учреждений, «плохие яблоки» будут продолжать снижать эффективность рынка, сказал Го в письменном ответе на вопросы Рейтер.

«Некоторые учреждения могли покинуть рынок на бумаге, но на самом деле им сложно своевременно и эффективно списать долги, что создает скрытые опасности, которые будут« бродить »и стать будущими рисковыми событиями», он сказал.

В последние годы центральный банк Китая, а также его финансовые регуляторы приобрели контроль над рядом финансовых учреждений, включая брокерские конторы, трасты и кредиторов, из-за плохого управления и содержащихся в них кредитных рисков.